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(Text
von Bedeutung für den EWR) gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 95, auf Vorschlag der Kommission(2) , nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses(3) , nach Stellungnahme des Ausschusses der Regionen (4) , gemäß dem Verfahren des Artikels 251 EG-Vertrag(5) , in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge(6) und die Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor(7) betreffen die Nachprüfungsverfahren betreffend Aufträge, die von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des Artikels 1 Absatz 9 der Richtlinie 2004/18/EG bzw. von Auftraggebern im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie 2004/17/EG vergeben werden. Diese Richtlinien sollen die wirksame Anwendung der Richtlinien .…. 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge(8) und .…. 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste(9) gewährleisten .…. . Diese Richtlinien gelten daher nur für Aufträge, die in den Anwendungsbereich der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG gemäß der Auslegung des Gerichtshofs fallen, und zwar unabhängig von dem gewählten Wettbewerbsverfahren oder der jeweiligen Art des Aufrufs zum Wettbewerb, einschließlich der Ideenwettbewerbe, Qualifikationssysteme oder dynamischen Beschaffungsverfahren. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sollten die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeber in öffentlichem Auftrag darüber, ob ein Auftrag in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG fällt, wirksam und rasch nachgeprüft werden können. (3) Die Anhörung der Beteiligten wie auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften haben bei den gegenwärtigen Nachprüfungsverfahren in den Mitgliedstaaten einige Schwachstellen aufgedeckt. Aufgrund dieser Schwachstellen können die Verfahren der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG die Beachtung der Gemeinschaftsvorschriften nicht immer gewährleisten und insbesondere nicht in einem Stadium, in dem Verstöße noch beseitigt werden könnten. So sollten die mit diesen Richtlinien angestrebten .….Garantien im Hinblick auf Transparenz und Nichtdiskriminierung verstärkt werden, um zu gewährleisten, dass die positiven Effekte der Modernisierung und Vereinfachung der Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen im Rahmen der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG für die Gemeinschaft insgesamt .…. voll zum Tragen kommen. Es ist daher angezeigt, die Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG so zu präzisieren und zu ergänzen, dass die vom Gemeinschaftsgesetzgeber angestrebten Ziele erreicht werden können. (4) Zu den ermittelten Schwächen zählt insbesondere das Fehlen einer Frist, die eine wirksame Nachprüfung zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Abschluss des betreffenden Vertrags ermöglicht. Das führt zuweilen dazu, dass öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber in öffentlichem Auftrag sehr rasch die Vertragsunterzeichnung vornehmen , um die Folgen einer strittigen Zuschlagsentscheidung unumkehrbar zu machen. Um diese Schwachstelle zu beseitigen, die einen wirksamen Rechtsschutz der betroffenen .…. Bieter, d.h. derjenigen, die noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden, schwerwiegend behindert, ist es erforderlich, eine Mindest-Stillhaltefrist vorzusehen , während der der Abschluss des betreffenden Vertrags ausgesetzt ist, und zwar unabhängig davon, ob der Vertragsschluss zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung zustande kommt oder nicht. (5) Die Dauer der Mindest-Stillhaltefrist sollte den verschiedenen Kommunikationsmitteln Rechnung tragen. Werden schnelle Kommunikationsmittel genutzt, kann eine kürzere Frist vorgesehen werden als beim Einsatz anderer Kommunikationsmittel. Die Richtlinie sieht lediglich Mindest-Stillhaltefristen vor. Den Mitgliedstaaten steht es frei, längere Fristen als diese Mindestfristen einzuführen oder beizubehalten. Ebenso können die Mitgliedstaaten entscheiden, welche Frist gelten soll, wenn verschiedene Kommunikationsmittel gleichzeitig genutzt werden. (6) Die Stillhaltefrist sollte den betroffenen Bietern genügend Zeit geben, um die Zuschlagsentscheidung zu prüfen und zu beurteilen, ob ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden sollte. Wenn den betroffenen Bietern die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt wird, sind ihnen die relevanten Informationen zu übermitteln, die für sie unerlässlich sind, um eine wirksame Nachprüfung zu beantragen. Gleiches gilt entsprechend auch für Bewerber, sofern der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber in öffentlichem Auftrag die Informationen über die Ablehnung ihrer Bewerbung nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt hat. Zu diesen einschlägigen Informationen zählen insbesondere – in zusammengefasster Form – die Gründe, die in Artikel 49 der Richtlinie 2004/17/EG und in Artikel 41 der Richtlinie 2004/18/EG vorgesehen sind. Da die Dauer der Stillhaltefrist in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist, ist es ferner wichtig, dass die betroffenen Bieter und Bewerber über die tatsächliche Frist informiert werden, innerhalb deren sie ein Nachprüfungsverfahren anstrengen können. (7) Diese Art der Mindest-Stillhaltefrist soll nicht gelten, wenn die Richtlinie 2004/17/EG oder 2004/18/EG nicht die vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vorschreibt, insbesondere in allen dringlichen zwingenden Fällen gemäß Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 2004/18/EG bzw. Artikel 40 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 2004/17/EG. In diesen Fällen genügt es, wirksame Nachprüfungsverfahren nach dem Vertragsschluss vorzusehen. Ebenso ist eine Stillhaltefrist nicht erforderlich, wenn dem einzigen betroffenen Bieter auch der Zuschlag erteilt wird und wenn es keine betroffenen Bewerber gibt. In diesem Fall gibt es in dem Vergabeverfahren keine weitere Person mit einem Interesse daran, unterrichtet zu werden und die Stillhaltefrist zu nutzen, damit eine wirksame Nachprüfung möglich ist. Außerdem könnten bei Aufträgen, die auf Rahmenvereinbarungen oder dynamischen Beschaffungssystemen beruhen, die mit diesen Vergabeverfahren angestrebten Effizienzgewinne durch eine obligatorische Stillhaltefrist beeinträchtigt werden. Die Mitgliedstaaten können daher statt der Einführung einer obligatorischen Stillhaltefrist die Unwirksamkeit als wirksame Sanktion gemäß Artikel 2e Absätze 1 bis 5 für Verstöße gegen Artikel 32 Absatz 4 Unterabsatz 2 zweiter Gedankenstrich und Artikel 33 Absätze 5 und 6 der Richtlinie 2004/18/EG sowie gegen Artikel 15 Absätze 5 und 6 der Richtlinie 2004/17/EG vorsehen. In den Fällen nach Artikel 40 Absatz 3 Buchstabe i der Richtlinie 2004/17/EG ist für Aufträge, die auf Rahmenvereinbarungen beruhen, keine vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vorgeschrieben. In diesen Fällen ist die Stillhaltefrist nicht obligatorisch. (8) Wenn ein Mitgliedstaat verlangt, dass, falls ein Nachprüfungsverfahren angestrengt werden soll, der öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber in öffentlichem Auftrag darüber in Kenntnis zu setzen ist, so muss klargestellt werden, dass dies nicht die Stillhaltefrist oder etwaige andere Fristen zur Beantragung einer Nachprüfung beeinträchtigen darf. Wenn ein Mitgliedstaat darüber hinaus verlangt, dass die betreffende Person zunächst eine Nachprüfung beim öffentlichen Auftraggeber oder Auftraggeber in öffentlichem Auftrag beantragt, sollte dieser Person eine angemessene Mindestfrist zugestanden werden, die es ihr erlaubt, die zuständige Nachprüfungsinstanz vor Abschluss des Vertrages anzurufen, wenn sie die Antwort oder das Ausbleiben einer Antwort des öffentlichen Auftraggebers oder Auftraggebers in öffentlichem Auftrag anfechten möchte. (8) .…. (9) .…. (9) Die Beantragung einer Nachprüfung kurz vor Ablauf der Mindest- Stillhaltefrist sollte nicht dazu führen, dass die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz nicht über die Mindestzeit verfügt, die für ein Handeln unerlässlich ist, insbesondere für die Verlängerung der Aussetzung des Vertragsschlusses. Daher ist eine eigenständige Mindest-Stillhaltefrist vorzusehen , die so lange dauern sollte, bis die Nachprüfungsinstanz über den Antrag entschieden hat . Dabei sollte es der Nachprüfungsinstanz unbenommen bleiben, zunächst zu beurteilen, ob die Nachprüfung als solche zulässig ist. Die Mitgliedstaaten können bestimmen, dass diese Frist endet, wenn die Nachprüfungsinstanz entweder eine Entscheidung über den Antrag auf vorläufige Maßnahmen, einschließlich einer weiteren Aussetzung des Vertrags, oder eine Sachentscheidung, insbesondere über den Widerspruch gegen rechtswidrige Entscheidungen, getroffen hat. (11) .…. (12) .…. (10) Um .….gegen die rechtswidrige freihändige Vergabe von Aufträgen .…. vorzugehen.…. , die der Gerichtshof als die schwerwiegendste Verletzung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens durch öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber in öffentlichem Auftrag bezeichnet hat, sollten wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen vorgesehen werden. Ein Auftrag, der aufgrund einer rechtswidrigen freihändigen Vergabe zustande gekommen ist, sollte daher grundsätzlich als unwirksam gelten. Die Unwirksamkeit sollte nicht automatisch gelten, sondern durch eine unabhängige Nachprüfungsinstanz festgestellt werden oder auf der Entscheidung einer unabhängigen Nachprüfungsinstanz beruhen. Die Unwirksamkeit ist das beste Mittel, um den Wettbewerb wiederherzustellen und neue Geschäftsmöglichkeiten für die Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen, denen rechtswidrig Wettbewerbsmöglichkeiten vorenthalten wurden. Die freihändige Vergabe in diesem Sinne sollte alle Auftragsvergaben ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG umfassen. Dies entspricht dem Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG. Mögliche Rechtfertigungen für eine freihändige Vergabe sind u. a. die Ausnahmen der Artikel 10 bis 18 der Richtlinie 2004/18/EG, die Anwendung der Artikel 31, 61 oder 68 der Richtlinie 2004/18/EG, die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags gemäß Artikel 21 der Richtlinie 2004/18/EG oder eine rechtmäßige Inhouse-Vergabe entsprechend der Auslegung des Gerichtshofs. Das Gleiche gilt für Aufträge, die die Bedingungen für eine Ausnahmeregelung oder für Sonderregelungen gemäß Artikel 5 Absatz 2, Artikel 18 bis 27, Artikel 29 und 30 oder Artikel 62 der Richtlinie 2004/17/EG erfüllen, im Falle der Anwendung von Artikel 40 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG oder für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen nach Artikel 32 der Richtlinie 2004/17/EG. Ein Nachprüfungsverfahren sollte zumindest jedem zur Verfügung stehen, der ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Vertragsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Um schwere Verstöße gegen die obligatorische Stillhaltefrist und den automatischen Suspensiveffekt als Voraussetzungen für eine wirksame Nachprüfung zu vermeiden, sollten wirksame Sanktionen gelten. Verträge, deren Abschluss gegen die Stillhaltefrist oder den automatischen Suspensiveffekt verstößt, sollten daher grundsätzlich als unwirksam gelten, wenn sie mit Verstößen gegen die Richtlinie 2004/18/EG oder die Richtlinie 2004/17/EG einhergehen, sofern diese Verstöße die Aussichten des Bieters, der eine Nachprüfung beantragt, auf Erteilung des Auftrags beeinträchtigt haben. Bei anderen Verstößen gegen förmliche Anforderungen können die Mitgliedstaaten den Grundsatz der Unwirksamkeit als ungeeignet betrachten. In diesen Fällen sollten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, alternative Sanktionen vorzusehen. Diese alternativen Sanktionen sollten nur in der Verhängung von Geldstrafen, die an eine von dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Stelle zu zahlen sind, oder in der Verkürzung der Laufzeit des Vertrags bestehen. Es obliegt den Mitgliedstaaten, die Einzelheiten der alternativen Sanktionen und die Bestimmungen für ihre Anwendung festzulegen. Diese Richtlinie schließt die Anwendung schärferer Sanktionen nach innerstaatlichem Recht nicht aus. Dadurch, dass die Mitgliedstaaten Regeln festlegen, die gewährleisten, dass ein Vertrag als unwirksam gilt, sollte erreicht werden, dass die Vollstreckung und Ausübung der Rechte und Pflichten der Parteien im Rahmen des Vertrags eingestellt wird. Die Folgen, die sich dadurch ergeben, dass ein Vertrag als unwirksam gilt, sollten durch das einzelstaatliche Recht bestimmt werden. Die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften können somit z.B. vorsehen, dass alle erfüllten vertraglichen Verpflichtungen rückwirkend annulliert werden (ex tunc) oder dass umgekehrt die Wirkung der Annullierung auf die Verpflichtungen beschränkt ist, die noch zu erfüllen sind (ex nunc). Ungeachtet dessen sollten strenge Sanktionen vorgesehen werden, falls die Verpflichtungen im Rahmen eines Vertrags bereits vollständig oder fast vollständig erfüllt wurden. Für derartige Fälle sollten die Mitgliedstaaten alternative Sanktionen vorsehen, wobei zu berücksichtigen ist, in welchem Umfang ein Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht Gültigkeit behält. Gleichermaßen sind die Folgen bezüglich der möglichen Rückerstattung von gegebenenfalls gezahlten Beträgen sowie alle anderen Formen möglicher Rückerstattungen – einschließlich Rückerstattungen des Werts, falls eine Rückerstattung der Sache nicht möglich ist – durch einzelstaatliche Rechtsvorschriften zu regeln. (13) Um zu gewährleisten, dass die .….Verhältnismäßigkeit der Sanktionen gewahrt bleibt, können die Mitgliedstaaten der für die Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanz die Möglichkeit geben, den Vertrag nicht für unwirksam zu erklären oder einige oder alle zeitlichen Wirkungen des Vertrags anzuerkennen , wenn zwingende Gründe eines Allgemeininteresses dies ausnahmsweise rechtfertigen . In diesen Fällen sollten stattdessen alternative Sanktionen zur Anwendung gelangen. Die von dem öffentlichen Auftragnehmer oder Auftragnehmer in öffentlichem Auftrag unabhängige Nachprüfungsinstanz sollte alle relevanten Aspekte prüfen, um festzustellen, ob zwingende Gründe eines Allgemeininteresses erfordern, dass die Wirkungen des Vertrags bestehen bleiben. In Ausnahmefällen wäre die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne des Artikels 31 der Richtlinie 2004/18/EG oder des Artikels 40 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG unmittelbar nach der Annullierung des Vertrags zugelassen. In diesen Fällen könnte die Anwendung zwingender Gründe gerechtfertigt sein, wenn aus technischen oder anderen stichhaltigen Gründen die verbleibenden Vertragsverpflichtungen zu diesem Zeitpunkt nur von dem Wirtschaftsteilnehmer erfüllt werden können, dem der Auftrag zugeschlagen wurde. Wirtschaftliche Interessen an der Wirksamkeit eines Vertrags dürfen nur als zwingende Gründe gelten, wenn die Unwirksamkeit ausnahmsweise unverhältnismäßige Folgen hätte. Wirtschaftliche Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag sollten jedoch nicht als zwingende Gründe gelten. Die Notwendigkeit, für Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeber in öffentlichem Auftrag zu sorgen, erfordert ferner die Festlegung einer vernünftigen Mindest-Verjährungsfrist für Nachprüfungen, damit die Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses festgestellt werden kann und entsprechende Folgen gewährleistet sind. Um eine mögliche Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit der Unwirksamkeit zu vermeiden, sollten die Mitgliedstaaten eine Ausnahmeregelung für alle Unwirksamkeitsfeststellungen auch in den Fällen vorsehen, in denen der öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber in öffentlichem Auftrag der Auffassung ist, dass die freihändige Vergabe eines Auftrags ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt nach den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG zulässig ist und er eine Mindest-Stillhaltefrist angewendet hat, die einen wirksamen Rechtsbehelf ermöglicht. Die freiwillige Veröffentlichung, die diese Stillhaltepflicht auslöst, bedeutet keine Ausdehnung der Verpflichtungen, die sich aus den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG ergeben. Da diese Richtlinie die einzelstaatlichen Nachprüfungsverfahren stärkt, insbesondere in Fällen von rechtswidriger freihändiger Vergabe, sollten die Wirtschaftsteilnehmer aufgefordert werden, diese neuen Mechanismen zu nutzen. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die Durchsetzbarkeit der Unwirksamkeit eines Vertrags auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt. Die Wirksamkeit dieser Fristen sollte beachtet werden . (16) Die Erhöhung der Wirksamkeit der einzelstaatlichen Nachprüfungsverfahren durch diese Richtlinie sollte die Betroffenen .…. ermutigen, die Möglichkeiten der Nachprüfung vor Vertragsschluss im Wege der einstweiligen Verfügung stärker in Anspruch zu nehmen. Unter diesen Umständen sollte der Korrekturmechanismus wieder auf die schweren Verstöße gegen die Gemeinschaftsbestimmungen für das öffentliche Auftragswesen ausgerichtet werden.….. (17) Das in der Richtlinie 92/13/EWG vorgesehene freiwillige Bescheinigungsverfahren, das den Auftraggebern die Möglichkeit gibt, sich auf der Grundlage regelmäßiger Überprüfungen bescheinigen zu lassen, dass ihre Vergabeverfahren richtlinienkonform sind, ist praktisch nie in Anspruch genommen worden..…. Es kann daher seinen Zweck, Verstöße gegen das gemeinschaftliche Vergaberecht in größerer Zahl zu verhindern, nicht erfüllen. Andererseits kann die den Mitgliedstaaten in Richtlinie 92/13/EWG auferlegte Pflicht, dafür zu sorgen, dass für diese Prüfungen ständig akkreditierte Prüfer zur Verfügung stehen, Verwaltungskosten verursachen, die angesichts des fehlenden Interesses der Auftraggeber nicht mehr zu rechtfertigen sind. Deshalb ist es angezeigt, dieses Bescheinigungsverfahren abzuschaffen. (18) Auch das in der Richtlinie 92/13/EWG vorgesehene Schlichtungsverfahren ist bei den Wirtschaftsteilnehmern nie auf echtes Interesse gestoßen. Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, dass dieses Verfahren allein keine verbindlichen vorläufigen Maßnahmen ermöglicht.…., die einen rechtswidrigen Vertragsschluss rechtzeitig verhindern könnten, und zum anderen darauf, dass es nur schwer mit der Einhaltung der besonders kurzen Fristen für Nachprüfungen zwecks Verhängung vorläufiger Maßnahmen und Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen zu vereinbaren ist. Außerdem ist die potenzielle Wirksamkeit des Schlichtungsverfahrens zusätzlich beeinträchtigt worden durch die Schwierigkeiten beim Erstellen einer vollständigen, hinreichend langen Liste unabhängiger Schlichter für jeden Mitgliedstaat, die jederzeit zur Verfügung stehen und Schlichtungsanträge sehr kurzfristig bearbeiten können. Deshalb ist es angezeigt, dieses Schlichtungsverfahren .….abzuschaffen. (19) Die Kommission sollte ermächtigt werden, von den Mitgliedstaaten die Übermittlung von dem verfolgten Ziel angemessenen Informationen über das Funktionieren der innerstaatlichen Nachprüfungsverfahren zu verlangen; bei der Festlegung von Art und Umfang dieser Informationen sollte der Beratende Ausschuss für öffentliche Aufträge hinzugezogen werden. Allein diese Informationen ermöglichen nämlich, nach einem längeren Anwendungszeitraum, eine korrekte Bewertung der durch diese Richtlinie bewirkten Änderungen. Die Kommission sollte die in den Mitgliedstaaten erzielten Fortschritte überprüfen und dem Europäischen Parlament und dem Rat spätesten drei Jahre nach Inkrafttreten der Richtlinie über deren Wirksamkeit Bericht erstatten. Die Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG sollten daher entsprechend geändert werden. (22) Da die Ziele dieser Richtlinie aus den oben genannten Gründen auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden können und daher besser auf Gemeinschaftsebene zu verwirklichen sind, kann die Gemeinschaft im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem in demselben Artikel genannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Richtlinie bei gleichzeitiger Wahrung des Grundsatzes der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten nicht über das für die Erreichung dieser Ziele erforderliche Maß hinaus. Gemäß Nummer 34 der Interinstitutionellen Vereinbarung "Bessere Rechtsetzung" (10) sollten die Mitgliedstaaten für ihre eigenen Zwecke und im Interesse der Gemeinschaft Aufstellungen vornehmen, aus denen die Entsprechungen zwischen dieser Richtlinie und den Umsetzungsmaßnahmen zu entnehmen sind, und diese veröffentlichen. (24) Diese Richtlinie steht im Einklang mit den Grundrechten und Grundsätzen, die insbesondere mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt wurden. Sie soll namentlich die uneingeschränkte Achtung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein faires Verfahren nach Artikel 47 Absätze 1 und 2 der Charta sicherstellen – HABEN FOLGENDE RICHTLINIE ERLASSEN: Artikel 1 Artikel 1 bis 4 der Richtlinie 89/665/EG des Rates erhält folgende Fassung : " Artikel 1 Geltungsbereich und Verfügbarkeit von Nachprüfungsverfahren (1) Diese Richtlinie betrifft Aufträge im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates*, sofern diese Aufträge nicht gemäß den Artikeln 10 bis 18 der Richtlinie 2004/18/EG ausgeschlossen sind. Aufträge im Sinne dieser Richtlinie umfassen öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen, öffentliche Baukonzessionen und dynamische Beschaffungssysteme. Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallenden Aufträge die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2g der vorliegenden Richtlinie auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. (2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die in dieser Richtlinie getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts und den übrigen innerstaatlichen Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen führt, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einen Schaden geltend machen könnten. (3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung steht, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. (4) Die Mitgliedstaaten können verlangen, dass die Person, die ein Nachprüfungsverfahren anzustrengen beabsichtigt, den Auftraggeber über den behaupteten Verstoß und die beabsichtigte Nachprüfung unterrichtet, sofern die Stillhaltefrist nach Artikel 2a Absatz 2 oder andere Fristen für die Einreichung eines Antrags auf Nachprüfung nach Artikel 2c hiervon unberührt bleiben. (5) Die Mitgliedstaaten können auch verlangen, dass die betreffende Person zunächst beim Auftraggeber eine Nachprüfung beantragt. In diesem Fall tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Einreichung eines solchen Antrags einen unmittelbaren Suspensiveffekt auf den Vertragsschluss auslöst. Die Mitgliedstaaten bestimmen, welche Kommunikationsmittel, einschließlich Fax oder elektronischer Mittel, für die Beantragung der Nachprüfung gemäß Unterabsatz 1 geeignet sind. Der automatische Suspensiveffekt nach Unterabsatz 1 endet frühestens mit Ablauf einer Frist von zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der öffentliche Auftraggeber eine Antwort übermittelt hat, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg übermittelt wird, oder mit Ablauf einer Frist von 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der öffentliche Auftraggeber eine Antwort übermittelt hat, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden. Im letzteren Fall können die Mitgliedstaaten ferner vorsehen, dass der automatische Suspensiveffekt vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach dem Eingang einer Antwort endet. Artikel 2 Anforderungen für die Nachprüfungsverfahren (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit
(2) Die in Absatz 1 und in den Artikeln 2e und 2f genannten Befugnisse können getrennt mehreren Instanzen übertragen werden, die für das Nachprüfungsverfahren unter verschiedenen Gesichtspunkten zuständig sind. Automatischer Suspensiveffekt (3) Wird eine gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Stelle in erster Instanz mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass der Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsinstanz eine Entscheidung über den Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder auf Nachprüfung getroffen hat. Diese Aussetzung endet frühestens mit Ablauf der Stillhaltefrist nach Artikel 2a Absatz 2 und Artikel 2e Absätze 4 und 5. (3a) Außer in den Fällen nach Absatz 3 und Artikel 1 Absatz 5 haben die Nachprüfungsverfahren als solche nicht notwendigerweise einen automatischen Suspensiveffekt auf die betreffenden Vergabeverfahren. (4) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Nachprüfungsinstanz bei Prüfung der voraussehbaren Folgen der vorläufigen Maßnahmen alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann und dass sie beschließen kann, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Die Ablehnung der vorläufigen Maßnahmen beeinträchtigt nicht die sonstigen Rechte des Antragstellers. (5) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass bei Schadenersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gestützt werden, diese zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz aufgehoben worden sein muss. 6. (6) Außer in den in den Artikeln 2e bis g genannten Fällen richten sich die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach der Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht. Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss gemäß Artikel 1 Absatz 5, Artikel 2 Absatz 3 oder den Artikeln 2a bis 2g die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen. (7) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen wirksam durchgesetzt werden können. (8) Eine Nachprüfungsinstanz, die kein Gericht ist, muss ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der zuständigen Grundinstanz oder ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen gegenüber den öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängigen Instanz, die ein Gericht im Sinne des Artikels 234 des EG-Vertrags ist, gemacht werden können. Für die Ernennung und das Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Instanz gelten bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende dieser unabhängigen Instanz muss die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige Instanz trifft ihre Entscheidungen in einem Verfahren, in dem beide Seiten gehört werden; ihre Entscheidungen sind in der von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich. Artikel 2a Stillhaltefrist " (1) Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe der Mindestbedingungen in Absatz 2 und in Artikel 2c Fristen fest, die sicherstellen, dass die in Artikel 1 Absatz 3 genannten Personen gegen Zuschlagsentscheidungen des öffentlichen Auftraggebers wirksame Nachprüfungsverfahren anstrengen können. (2) Der Vertragsabschluss im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag, der unter die Richtlinie 2004/18/EG fällt, darf erst nach Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen erfolgen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem den betroffenen Bietern und Bewerbern die Zuschlagserteilung übermittelt wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg übermittelt wird, oder nach Ablauf einer Frist von mindestens 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem den betroffenen Bietern und Bewerbern die Zuschlagserteilung übermittelt wurde, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden. Im letzteren Fall können die Mitgliedstaaten ferner vorsehen, dass ein Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagserteilung geschlossen werden kann. Ein Bieter gilt als betroffen, wenn er noch nicht endgültig ausgeschlossen wurde. Ein Ausschluss ist endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsinstanz als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren unterzogen wurde oder einem solchen nicht mehr unterzogen werden kann. Bewerber gelten als betroffen, wenn der öffentliche Auftraggeber ihnen keine Informationen über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt hat, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist. Der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an jeden Bieter und Bewerber wird Folgendes beigefügt:
Artikel 2b Ausnahmeregelungen bezüglich der Stillhaltefrist
Wird von dieser Ausnahmeregelung Gebrauch gemacht, so stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass der Vertrag gemäß den Artikeln 2e und 2g unwirksam ist, wenn
Artikel 2c Fristen für die Einreichung eines Antrags auf Nachprüfung Legen die Mitgliedstaaten fest, dass alle Nachprüfungsverfahren gegen Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers, die im Rahmen von oder im Zusammenhang mit der Vergabe eines Auftrags im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG ergehen, vor Ablauf einer bestimmten Frist beantragt werden müssen, so beträgt diese Frist mindestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers dem betroffenen Bieter oder Bewerber übermittelt wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg übermittelt wird, oder mindestens 15 Kalendertage, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers dem betroffenen Bieter oder Bewerber übermittelt wurde, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden. Im letzteren Fall können die Mitgliedstaaten ferner vorsehen, dass die Frist vor Ablauf von mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach dem Eingang der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers endet. Der Mitteilung an die von der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers betroffenen Bieter oder Bewerber wird eine Zusammenfassung der sachdienlichen Gründe beigefügt. Wird ein Antrag auf Nachprüfung in Bezug auf die in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b genannten Entscheidungen eingereicht, die keiner besonderen Mitteilungsfrist unterliegen, so beträgt die Frist mindestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung. Artikel 2d .…. "Artikel 2e Unwirksamkeit Unwirksamkeit (1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass ein Auftrag durch eine gegenüber dem Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsinstanz für unwirksam erklärt wird oder dass sich seine Unwirksamkeit aus der Entscheidung einer solchen Instanz ergibt,
Folgen der Unwirksamkeit (2) Die Folgen der Unwirksamkeit eines Vertrags sind in den einzelstaatlichen Rechtssystemen vorgesehen. Die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften können somit vorsehen, dass alle vertraglichen Verpflichtungen rückwirkend annulliert werden oder dass die Wirkung der Annullierung auf die Verpflichtungen beschränkt ist, die noch zu erfüllen sind. Im letzteren Fall tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass alternative Sanktionen im Sinne des Artikels 2f Absatz 2 Anwendung finden. Ausnahmeregelungen bezüglich der Unwirksamkeit (3) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die gegenüber dem Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsinstanz einen Auftrag nicht als unwirksam erachten kann, selbst wenn er aus den in Absatz 1 genannten Gründen rechtswidrig vergeben wurde, wenn die Nachprüfungsinstanz nach Prüfung aller einschlägigen Aspekte zu dem Schluss kommt, dass zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, die Wirkung des Auftrags zu erhalten. In diesem Fall sehen die Mitgliedstaaten alternative Sanktionen im Sinne des Artikels 2f Absatz 2 vor, die stattdessen angewandt werden. Wirtschaftliche Interessen an der Wirksamkeit eines Vertrags dürfen nur als zwingende Gründe gelten, wenn die Unwirksamkeit ausnahmsweise unverhältnismäßige Folgen hätte. Wirtschaftliche Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag dürfen jedoch nicht als zwingende Gründe eines Allgemeininteresses gelten. Zu den wirtschaftlichen Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag gehören u. a. die durch die Verzögerung bei der Ausführung des Vertrags verursachten Kosten, die durch die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verursachten Kosten, die durch den Wechsel des Wirtschaftsteilnehmers, der den Vertrag ausführt, verursachten Kosten und die Kosten, die durch rechtliche Verpflichtungen aufgrund der Unwirksamkeit verursacht werden. Alternativ: Ex-ante-Transparenz (4) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass Absatz 1 Buchstabe a nicht zur Anwendung kommt, wenn
Alternativ: Ex-ante-Transparenz für Aufträge, die auf Rahmenvereinbarungen oder dynamischen Beschaffungssystemen beruhen (5) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass Absatz 1 Buchstabe c nicht zur Anwendung kommt, wenn
Artikel 2f Verstöße gegen diese Richtlinie; alternative Sanktionen (1) Bei Verstößen gegen Artikel 1 Absatz 5, Artikel 2 Absatz 3 oder Artikel 2a Absatz 2, die nicht durch Artikel 2e Absatz 1 Buchstabe b abgedeckt sind, sehen die Mitgliedstaaten die Unwirksamkeit gemäß Artikel 2e Absätze 1 bis 3 oder alternative Sanktionen vor. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die vom Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsinstanz nach Bewertung aller einschlägigen Aspekte entscheidet, ob der Vertrag als unwirksam erachtet oder alternative Sanktionen verhängt werden sollten. (2) Die alternativen Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Sie umfassen Folgendes:
Die Mitgliedstaaten können der Nachprüfungsinstanz einen großen Ermessensspielraum einräumen, damit sie alle relevanten Faktoren berücksichtigen kann, einschließlich der Schwere des Verstoßes, des Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers und – in den in Artikel 2e Absatz 2 genannten Fällen – des Umfangs, in dem der Vertrag seine Gültigkeit behält. Die Zuerkennung von Schadenersatz stellt keine angemessene Sanktion im Sinne dieses Absatzes dar. Artikel 2g Fristen (1) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine Nachprüfung gemäß Artikel 2e Absatz 1 innerhalb der folgenden Fristen beantragt werden muss:
(2) In allen anderen Fällen, einschließlich der Beantragung einer Nachprüfung gemäß Artikel 2f Absatz 1, werden die Fristen für die Beantragung einer Nachprüfung vorbehaltlich des Artikels 2c durch das einzelstaatliche Recht geregelt Artikel 3 Korrekturmechanismus (1) Die Kommission kann das in den Absätzen 2 bis 5 vorgesehene Verfahren anwenden, wenn sie vor Abschluss eines Vertrages zu der Auffassung gelangt, dass bei einem Vergabeverfahren, das in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fällt, ein schwerer Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vorliegt. (2) Die Kommission teilt dem betroffenen Mitgliedstaat mit, aus welchen Gründen sie einen schweren Verstoß als gegeben ansieht, und fordert dessen Beseitigung. (3) Innerhalb von 21 Kalendertagen nach Eingang der in Absatz 2 genannten Mitteilung übermittelt der betroffene Mitgliedstaat der Kommission
(4) Bei einer Begründung nach Absatz 3 Buchstabe b kann insbesondere geltend gemacht werden, dass der behauptete Rechtsverstoß bereits Gegenstand eines Gerichtsverfahrens oder eines anderen Verfahrens oder einer Nachprüfung nach Artikel 2 Absatz 8 ist. In diesem Fall unterrichtet der Mitgliedstaat die Kommission umgehend über den Ausgang dieser Verfahren. (5) Hat ein Mitgliedstaat gemäß Absatz 3 Buchstabe c mitgeteilt, dass ein Vergabeverfahren ausgesetzt wurde, so ist die Beendigung der Aussetzung oder die Eröffnung eines neuen Vergabeverfahrens, das sich ganz oder teilweise auf das frühere Vergabeverfahren bezieht, der Kommission bekannt zu geben. In der neuen Mitteilung bestätigt der Mitgliedstaat entweder, dass der behauptete Rechtsverstoß beseitigt wurde, oder er gibt eine Begründung dafür, weshalb der Verstoß nicht beseitigt wurde. Artikel 3a Inhalt einer Bekanntmachung für die Zwecke der freiwilligen Ex-Ante-Transparenz Die Bekanntmachung nach Artikel 2e Absatz 4 zweiter Gedankenstrich, deren Format von der Kommission nach dem in Artikel 3b Absatz 2 genannten Verfahren festgelegt wird, enthält folgende Angaben: Name und Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, Beschreibung des Vertragsgegenstands, Begründung der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, Name und Kontaktdaten des Wirtschaftsteilnehmers, an den der Auftrag vergeben wird und gegebenenfalls jede andere vom öffentlichen Auftraggeber für sinnvoll erachtete Angabe. Artikel 3b Ausschussverfahren (1) Die Kommission wird von dem Beratenden Ausschuss für öffentliche Aufträge, nachfolgend "Ausschuss" genannt, unterstützt, der mit Artikel 1 des Beschlusses 71/306/EWG eingesetzt wurde. (2) Wird auf diesen Absatz Bezug genommen, so gelten die Artikel 3 und 7 des Beschlusses 1999/468/EG unter Beachtung von dessen Artikel 8. (3) Der Ausschuss gibt sich eine Geschäftsordnung. Artikel 4 Umsetzung der Richtlinie (1) Die Kommission kann im Benehmen mit dem Ausschuss die Mitgliedstaaten ersuchen, ihr Informationen über das Funktionieren der innerstaatlichen Nachprüfungsverfahren zu übermitteln. (2) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission jährlich den Wortlaut aller Beschlüsse – zusammen mit entsprechenden Begründungen – mit, die ihre Nachprüfungsstellen gemäß Artikel 2e Absatz 3 gefasst haben. Artikel 4a Überprüfung der Richtlinie Die Kommission überprüft spätestens drei Jahre nach Inkrafttreten dieser Richtlinie deren Durchführung und erstattet dem Europäischen Parlament und dem Rat über ihre Wirksamkeit Bericht, insbesondere über die Wirksamkeit der alternativen Sanktionen und der Fristen. * ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114. Artikel 2 Die Richtlinie 92/13/EWG wird wie folgt geändert: 1. Artikel 1 erhält folgende Fassung: " Artikel 1 Geltungsbereich und Verfügbarkeit von Nachprüfungsverfahren (1) Diese Richtlinie betrifft Aufträge im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates*, sofern diese Aufträge nicht gemäß Artikel 5 Absatz 2, Artikel 18 bis 26, Artikel 29 bis 30 oder Artikel 62 der Richtlinie 2004/17/EG ausgeschlossen sind. Aufträge im Sinne dieser Richtlinie umfassen Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge, Rahmenvereinbarungen und dynamische Beschaffungssysteme. Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG fallenden Aufträge die Entscheidungen von Auftraggebern in öffentlichem Auftrag wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2g der vorliegenden Richtlinie auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. (2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die in dieser Richtlinie getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts und sonstigen innerstaatlichen Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen führt, die im Rahmen eines Auftragsvergabeverfahrens einen Schaden geltend machen könnten. (3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung steht, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. (4) Die Mitgliedstaaten können verlangen, dass die Person, die ein Nachprüfungsverfahren anzustrengen beabsichtigt, den Auftraggeber über den behaupteten Verstoß und die beabsichtigte Nachprüfung unterrichtet, sofern die Stillhaltefrist nach Artikel 2a Absatz 2 oder andere Fristen für die Einreichung eines Antrags auf Nachprüfung nach Artikel 2c hiervon unberührt bleiben. (5) Die Mitgliedstaaten können auch verlangen, dass die betreffende Person zunächst beim Auftraggeber eine Nachprüfung beantragt. In diesem Fall tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Einreichung eines solchen Antrags einen unmittelbaren Suspensiveffekt auf den Vertragsschluss auslöst. Die Mitgliedstaaten bestimmen, welche Kommunikationsmittel, einschließlich Fax oder elektronischer Mittel, für die Beantragung der Nachprüfung gemäß Unterabsatz 1 geeignet sind. Der automatische Suspensiveffekt nach Unterabsatz 1 endet frühestens mit Ablauf einer Frist von zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der Auftraggeber eine Antwort übermittelt hat, falls diese per Fax oder auf elektronischem Weg übermittelt wird, oder mit Ablauf einer Frist von 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der Auftraggeber eine Antwort übermittelt hat, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden. Im letzteren Fall können die Mitgliedstaaten ferner vorsehen, dass der automatische Suspensiveffekt vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach dem Eingang einer Antwort endet. * ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 1. " 2. Artikel 2 wird wie folgt geändert: a) Es wird die Überschrift "Anforderungen für die Nachprüfungsverfahren" eingefügt. b) Die Absätze 2 bis 4 erhalten folgende Fassung: " Die in Absatz 1 und in den Artikeln 2e und 2f genannten Befugnisse können getrennt mehreren Instanzen übertragen werden, die für das Nachprüfungsverfahren unter verschiedenen Gesichtspunkten zuständig sind. Automatischer Suspensiveffekt (3) Wird eine gegenüber dem Auftraggeber unabhängige Stelle in erster Instanz mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass der Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsinstanz eine Entscheidung über den Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder auf Nachprüfung getroffen hat. Diese Aussetzung endet frühestens mit Ablauf der Stillhaltefrist nach Artikel 2a Absatz 2 und Artikel 2e Absätze 4 und 5. (3a) Außer in den Fällen nach Absatz 3 und Artikel 1 Absatz 5 haben die Nachprüfungsverfahren als solche nicht notwendigerweise einen automatischen Suspensiveffekt auf die betreffenden Vergabeverfahren. (4) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Nachprüfungsinstanz bei Prüfung der voraussehbaren Folgen der vorläufigen Maßnahmen alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann und dass sie beschließen kann, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.
d) Absatz 6 erhält folgende Fassung: Außer in den in den Artikeln 2e und 2g genannten Fällen richten sich die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach der Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht. Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen , dass nach dem Vertragsschluss gemäß Artikel 1 Absatz 5, Artikel 2 Absatz 3 oder den Artikeln 2a bis 2g die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen. " e) In Absatz 9 Unterabsatz 1 werden die Worte "Gericht im Sinne des Artikels 177 des Vertrages" durch die Worte "Gericht im Sinne des Artikels 234 des Vertrages" ersetzt. 3. Es werden folgende Artikel 2a bis 2g angefügt : " Artikel 2a Stillhaltefrist " (1) Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe der Mindestbedingungen in Absatz 2 und in Artikel 2c Fristen fest, die sicherstellen, dass die in Artikel 1 Absatz 3 genannten Personen gegen Zuschlagsentscheidungen wirksame Nachprüfungsverfahren anstrengen können. (2) Der Vertragsabschluss im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag, der unter die Richtlinie 2004/17/EG fällt, darf erst nach Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen erfolgen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem den betroffenen Bietern und Bewerbern die Zuschlagserteilung übermittelt wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg übermittelt wird, oder nach Ablauf einer Frist von mindestens 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem den betroffenen Bietern und Bewerbern die Zuschlagserteilung übermittelt wurde, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden. Im letzteren Fall können die Mitgliedstaaten ferner vorsehen, dass ein Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagserteilung geschlossen werden kann. Ein Bieter gilt als betroffen, wenn er noch nicht endgültig ausgeschlossen wurde. Ein Ausschluss ist endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsinstanz als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren unterzogen wurde oder einem solchen nicht mehr unterzogen werden kann. Bewerber gelten als betroffen, wenn der öffentliche Auftraggeber ihnen keine Informationen über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt hat, bevor die betroffenen Bieter über die Zuschlagsentscheidung informiert wurden. Der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an jeden Bieter und Bewerber wird Folgendes beigefügt:
Artikel 2b Ausnahmeregelungen bezüglich der Stillhaltefrist
Wird von dieser Ausnahmeregelung Gebrauch gemacht, so stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass der Vertrag gemäß den Artikeln 2e und 2g unwirksam ist, wenn
Artikel 2c Fristen für die Einreichung eines Antrags auf Nachprüfung Legen die Mitgliedstaaten fest, dass alle Nachprüfungsverfahren gegen Entscheidungen eines Auftraggebers, die im Rahmen von oder im Zusammenhang mit der Vergabe eines Auftrags im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG ergehen, vor Ablauf einer bestimmten Frist beantragt werden müssen, so beträgt diese Frist mindestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Entscheidung des Auftraggebers dem betroffenen Bieter oder Bewerber übermittelt wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg übermittelt wird, oder mindestens 15 Kalendertage, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Entscheidung des Auftraggebers dem betroffenen Bieter oder Bewerber übermittelt wurde, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden. Im letzteren Fall können die Mitgliedstaaten ferner vorsehen, dass die Frist vor Ablauf von mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach dem Eingang der Entscheidung des Auftraggebers endet. Der Mitteilung an die von der Entscheidung des Auftraggebers betroffenen Bieter wird eine Zusammenfassung der sachdienlichen Gründe beigefügt. Wird ein Antrag auf Nachprüfung in Bezug auf die in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b genannten Entscheidungen eingereicht, die keiner besonderen Mitteilungsfrist unterliegen, so beträgt die Frist mindestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung. Artikel 2d .…. Artikel 2e Unwirksamkeit Unwirksamkeit (1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass ein Auftrag durch eine gegenüber dem Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsinstanz für unwirksam erklärt wird oder dass sich seine Unwirksamkeit aus der Entscheidung einer solchen Instanz ergibt,
Folgen der Unwirksamkeit (2) Die Folgen der Unwirksamkeit eines Vertrags sind in den einzelstaatlichen Rechtssystemen vorgesehen. Die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften können somit vorsehen, dass alle vertraglichen Verpflichtungen rückwirkend annulliert werden oder dass die Wirkung der Annullierung auf die Verpflichtungen beschränkt ist, die noch zu erfüllen sind. Im letzteren Fall tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass alternative Sanktionen im Sinne des Artikels 2f Absatz 2 Anwendung finden. Ausnahmeregelungen bezüglich der Unwirksamkeit (3) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die gegenüber dem Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsinstanz einen Vertrag nicht für unwirksam erachten kann, selbst wenn er aus den in Absatz 1 genannten Gründen rechtswidrig vergeben wurde, wenn die Nachprüfungsinstanz nach Prüfung aller einschlägigen Aspekte zu dem Schluss kommt, dass zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, die Wirkung des Vertrags zu erhalten. In diesem Fall sehen die Mitgliedstaaten alternative Sanktionen im Sinne des Artikels 2f Absatz 2 vor, die stattdessen angewandt werden. Wirtschaftliche Interessen an der Wirksamkeit eines Vertrags dürfen nur als zwingende Gründe gelten, wenn die Unwirksamkeit ausnahmsweise unverhältnismäßige Folgen hätte. Wirtschaftliche Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag dürfen jedoch nicht als zwingende Gründe eines Allgemeininteresses gelten. Zu den wirtschaftlichen Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag gehören u. a. die durch die Verzögerung bei der Ausführung des Vertrags verursachten Kosten, die durch die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verursachten Kosten, die durch den Wechsel des Wirtschaftsteilnehmers, der den Vertrag ausführt, verursachten Kosten und die Kosten, die durch rechtliche Verpflichtungen aufgrund der Unwirksamkeit verursacht werden. Alternativ: Ex-ante-Transparenz (4) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass Absatz 1Buchstabe a nicht zur Anwendung kommt, wenn
Alternativ: Ex-ante-Transparenz für Aufträge, die auf dynamischen Beschaffungssystemen beruhen (5) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass Absatz 1 Buchstabe c nicht zur Anwendung kommt, wenn
Artikel 2f Verstöße gegen diese Richtlinie; alternative Sanktionen (1) Bei Verstößen gegen Artikel 1 Absatz 5, Artikel 2 Absatz 3 oder Artikel 2a Absatz 2, die nicht durch Artikel 2e Absatz 1 Buchstabe b abgedeckt sind, sehen die Mitgliedstaaten die Unwirksamkeit gemäß Artikel 2e Absätze 1 bis 3 oder alternative Sanktionen vor. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die vom Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsinstanz nach Bewertung aller einschlägigen Aspekte entscheidet, ob der Vertrag als unwirksam erachtet werden sollte oder ob alternative Sanktionen verhängt werden sollten. (2) Die alternativen Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Sie umfassen Folgendes:
Die Mitgliedstaaten können der Nachprüfungsinstanz einen großen Ermessensspielraum einräumen, damit sie alle relevanten Faktoren berücksichtigen kann, einschließlich der Schwere des Verstoßes, des Verhaltens des Auftraggebers und – in den in Artikel 2e Absatz 2 genannten Fällen – des Umfangs, in dem der Vertrag seine Gültigkeit behält. Die Zuerkennung von Schadenersatz stellt keine angemessene Sanktion im Sinne dieses Absatzes dar. Artikel 2g Fristen (1) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine Nachprüfung gemäß Artikel 2e Absatz 1 innerhalb der folgenden Fristen beantragt werden muss:
(2) In allen anderen Fällen, einschließlich der Beantragung einer Nachprüfung gemäß Artikel 2f Absatz 1, werden die Fristen für die Beantragung einer Nachprüfung vorbehaltlich des Artikels 2c durch das einzelstaatliche Recht geregelt. 4) Die Artikel 3 bis 7 erhalten folgende Fassung : " Artikel 3a Inhalt einer Bekanntmachung für die Zwecke der freiwilligen Ex-Ante-Transparenz Die Bekanntmachung nach Artikel 2e Absatz 4 zweiter Gedankenstrich, deren Format von der Kommission nach dem in Artikel 4 Absatz 2 genannten Verfahren festgelegt wird, enthält folgende Angaben: Name und Kontaktdaten des Auftraggebers, Beschreibung des Vertragsgegenstands, Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, Name und Kontaktdaten des Wirtschaftsteilnehmers, an den der Auftrag vergeben wird und gegebenenfalls jede andere vom Auftraggeber für sinnvoll erachtete Angabe. Artikel 3b Ausschussverfahren (1) Die Kommission wird von dem Beratenden Ausschuss für öffentliche Aufträge, nachfolgend "Ausschuss" genannt, unterstützt, der mit Artikel 1 des Beschlusses 71/306/EWG eingesetzt wurde. (2) Wird auf diesen Absatz Bezug genommen, so gelten die Artikel 3 und 7 des Beschlusses 1999/468/EG unter Beachtung von dessen Artikel 8. (3) Der Ausschuss gibt sich eine Geschäftsordnung. " 5. Artikel 8 erhält folgende Fassung : " Artikel 8 Korrekturmechanismus (1) Die Kommission kann das in den Absätzen 2 bis 5 vorgesehene Verfahren anwenden, wenn sie vor Abschluss eines Vertrags zu der Auffassung gelangt, dass bei einem Vergabeverfahren im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG oder im Zusammenhang mit Artikel 27 Buchstabe a der genannten Richtlinie im Falle eines Auftraggebers, auf den diese Bestimmung Anwendung findet, ein schwerer Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das Auftragswesen vorliegt. (2) Die Kommission teilt dem betroffenen Mitgliedstaat mit, aus welchen Gründen sie einen schweren Verstoß als gegeben ansieht, und fordert dessen Beseitigung durch geeignete Maßnahmen. (3) Innerhalb von 21 Kalendertagen nach Eingang der in Absatz 2 genannten Mitteilung übermittelt der betroffene Mitgliedstaat der Kommission
(4) Bei einer Begründung nach Absatz 3 Buchstabe b kann insbesondere geltend gemacht werden, dass der behauptete Rechtsverstoß bereits Gegenstand eines Gerichtsverfahrens oder einet Nachprüfung nach Artikel 2 Absatz 9 ist. In diesem Fall unterrichtet der Mitgliedstaat die Kommission umgehend über den Ausgang dieser Verfahren. (5) Hat der betroffene Mitgliedstaat gemäß Absatz 3 Buchstabe c mitgeteilt, dass ein Vergabeverfahren ausgesetzt wurde, so ist die Beendigung der Aussetzung oder die Eröffnung eines neuen Vergabeverfahrens, das sich ganz oder teilweise auf das frühere Vergabeverfahren bezieht, der Kommission bekannt zu geben. In der neuen Mitteilung bestätigt der Mitgliedstaat entweder, dass der behauptete Rechtsverstoß beseitigt wurde, oder er gibt eine Begründung dafür, weshalb der Verstoß nicht beseitigt wurde. " 6. Die Artikel 9 bis 12 erhalten folgende Fassung : " Artikel 12 Umsetzung der Richtlinie (1) Die Kommission kann im Benehmen mit dem Ausschuss die Mitgliedstaaten ersuchen, ihr Informationen über das Funktionieren der innerstaatlichen Nachprüfungsverfahren zu übermitteln. (2) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission jährlich den Wortlaut aller Beschlüsse – zusammen mit entsprechenden Begründungen – mit, die ihre Nachprüfungsstellen gemäß Artikel 2e Absatz 3 gefasst haben. Artikel 12a Überprüfung der Richtlinie Die Kommission überprüft spätestens drei Jahre nach Inkrafttreten dieser Richtlinie deren Durchführung und erstattet dem Europäischen Parlament und dem Rat über ihre Wirksamkeit Bericht, insbesondere über die Wirksamkeit der alternativen Sanktionen und der Fristen. "
8. Der Anhang wird gestrichen. Artikel 3 Umsetzung (1) Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens 24 Monate nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union nachzukommen. Sie teilen .…. der Kommission unverzüglich den Wortlaut dieser Rechtsvorschriften mit.…. . Wenn .….die Mitgliedstaaten diese Vorschriften erlassen, nehmen sie in den Vorschriften selbst oder durch einen Hinweis bei der amtlichen Veröffentlichung auf diese Richtlinie Bezug. .….Die Mitgliedstaaten regeln die Einzelheiten der Bezugnahme. 2) .….Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission den Wortlaut der wichtigsten innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit, die sie auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet erlassen. Artikel 4 Diese Richtlinie tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Artikel 5 Diese Richtlinie ist an die Mitgliedstaaten gerichtet. Geschehen zu .…. Im Namen des Europäischen Parlaments Im Namen des Rates Der Präsident Der Präsident
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